在性侵害未成年人刑事案件审判实务中，行为人常常以“不明知”被害人系未成年人为辩解理由，以争取无罪或者从宽处理。行为人是否 “明知”被害人系未成年人的认定成了办理案件必须考虑的问题。

《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，与不满14周岁的幼女发生性关系，不管幼女是否自愿，基于幼女无性承诺权，均以强奸论。因此在是否“明知”的认定中，我们将未成年被害人的年龄划分为不满14周岁的幼女，及已满14周岁不满18周岁的未成年人两类进行论述。

是否“明知”被害人系不满14周岁幼女的认定。对不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，从法律层面给予了坚定的保护，不管行为人是否明知，均应当按照客观事实予以认定，即行为人“明知”对方是幼女。对已满12周岁不满14周岁未成年被害人，什么情况下符合法律规定的“不明知”认定呢？笔者认为首先是身体发育、穿衣打扮等外在情况不符合幼女的特征，其次通过一定时间的接触了解，言谈举止、生活作息等亦不像幼女，且幼女实施了故意欺骗行为，这里的故意欺骗不是简单的虚报年龄，而是通过伪造身份证明或者与他人共同欺骗年龄。虽然在刑事案件中满足上述条件非常艰难，但是如果行为人能够在日常交往中尽到充分的辨识、核实义务，是能够避免年龄误认的情况。行为人大多存在侥幸及放任的心态，而立法本意也是为了保护幼女，惩处行为人的侥幸及放任。

是否 “明知”被害人系已满14周岁不满18周岁未成年人的认定。笔者认为，对不满12周岁的幼女“明知”推定完全按照客观事实予以认定，已满12周岁不满14周岁的认定偏向客观事实予以认定，对被害人已满14周岁不满18周岁“明知”的认定需坚持主客观相统一的原则。主观上，被告人认为被害人已成年；客观上，被害人也具备成年人的特征，此时可以认定行为人不“明知”被害人系未成年人。但如果被害人在被性侵前或者过程中，明确表示其是未成年人，或者有其他证据向行为人表明其是未成年人，若行为人坚持其主观上的判断，属放任态度，不符合主客观相统一的标准，即使被害人外形特性等符合成年人的特征，亦不能因此认定行为人“不明知” 。

总之，笔者认为，坚持从严惩处性侵害未成年人，以及最有利于未成年人的原则，并不等于对行为人的一刀切。面对快速发展的社会和错综复杂的案情，经验法则成了办理刑事案件的重要方法之一，特别是在性侵案件中显得尤为重要。行为人拒不认罪，且无性侵害直接证据的案件，认定事实的难度会大大增加。作为法律人，不仅需要全面准确理解法律规定，还要灵活运用经验法则，站在案发时间、地点、场所的背景下，从常理出发，用办案经验去突破各种难题，将案件办成“铁案”，实现公平正义。

张新悦 （作者单位：易县人民法院）

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